于安：论国家应急基本法的结构调整——以《突发事件应对法》的修订为起点

2003年的“非典”疫情及其处置，对我国国家治理和社会生活各方面的影响是深远和巨大的。它为一系列重要战略性政策和重要国家制度的设立提供了实践基础，其中包括科学发展观的形成，修订《宪法》创立紧急状态制度和制定《突发事件应对法》，以及政府行政应急体制和应急预案体系的建立。

2007年颁布的《突发事件应对法》是我国处理突发事件的基础性法律。事实上，该法自公布实施以后的适用一直没有达到预期的普遍程度。无论是在该法生效半年左右发生的2008年“5.12”汶川地震灾害，还是随后在公共卫生、工业事故、自然灾害和社会安全等领域发生的一系列突发事件中，该法受到的重视程度和实际适用都是比较低下的，该法设置的主要制度基本上没有发生规范作用。问题在于，虽然该法基本上没有达到应有的实施效果，但是它在国家应急法律体系中又占据了基本法的位置。该法适用的不理想状态，不但影响了应急法律的效力等级体系和应急措施的合法性评价，而且影响了应急法律在国家应急治理体系中的应有作用。所以，在对本次公共卫生事件进行全面的法律评价以前，应当首先对《突发事件应对法》的适用问题、修订重点和整个应急法律体系的结构性调整问题进行探讨。

一、《突发事件应对法》的制定和实施

（一）立法的初衷

《突发事件应对法》的立法初衷，主要是对各个具体的应急法律制度和法律实施体制进行协调和整合。在法律制度的协调需求方面，到《突发事件应对法》立法当时，我国已经有了相当一些专门领域的应急立法，法律35件、行政法规37件、部门规章55件，党中央和国务院有关文件111件，涉及领域有防震减灾、防洪、消防、安全生产、传染病防治等。

但是由于在法律实施中总是发生体制性协调不足、配合不够的问题，包括中央与地方、地方与军队、上级与下级、政府与社会等方面。2003年“非典”疫情爆发和扩散的原因之一，就是由于北京疫情的数据不准。数据不准源于收治病人的在京医疗单位隶属关系复杂，数据统计的完整性不能保障，从而影响了对疫情的正确判断和及时应对的决策。

所以，为了回应2003年处理“非典”疫情提出的实践需求，《突发事件应对法》将解决制度及其实施的协调统一作为主要立法目的，并建立了预防与应急准备、监测与预警、处置与救援、恢复与重建四大基本制度，从而使分散的应急措施在统一的应急程序中得到统一。

《突发事件应对法》的统一协调作用，在法律上主要是通过它在国家应急法律体系中的地位实现的。《突发事件应对法》属于国家应急法律体系中的高端立法，确切地说它是应急法律制度中的次高级立法，更高级别的立法应当是《紧急状态法》。《突发事件应对法》进入立法视野，是在制定《紧急状态法》的条件尚不成熟的情形下做出的一个替代性选择。

2003年12月，第十届全国人大常委会公布了任期内立法规划，提出在第一类本届内审议的法律草案共59件，其中第一件是宪法修正案，第二件就是《紧急状态法》，后者的提请审议或起草单位是国务院。由于《紧急状态法》立法项目关系重大，具体的起草工作由国务院法制办公室具体组织，从2003年5月起着手起草研究工作。但是到了2005年，根据国务院第83次常务会议审议立法草案的会议精神，起草单位将 《紧急状态法》改为《突发事件应对法》。2006年5月31日国务院第138次常务会议讨论通过了《突发事件应对法（草案）》，2006年6月向第十届全国人大常委会第22次会议正式提出法律议案，2007年8月第十届全国人大常委会第29次会议正式审议通过了《突发事件应对法》并于同年11月1日起施行。

立法项目从《紧急状态法》改为《突发事件应对法》有多方面的原因，包括对《紧急状态法》制定条件的认识、筹建政府应急体制和应急预案体系的迫切性、政府实施《紧急状态法》的能力以及对国际上相关立法的研究等。其中最有意义的因素，是《宪法》对紧急状态制度的规定。在2004年通过的宪法修正案中，正式规定了我国的紧急状态制度，同时取消了原来关于戒严的规定。人们对这种规定方式的理解可以是，紧急状态包括戒严，戒严也是紧急状态的重要现实模式。2003年底提出设立紧急状态制度的重要动力，是发生在2003年初作为突发公共卫生事件的“非典”疫情，但是突发公共卫生事件不属于法律规定的戒严范畴，这样一来制定《紧急状态法》的问题在认识上就变得复杂了。为了尽快解决经济和社会发展中的突发事件应对问题，首先制定不同于《紧急状态法》的《突发事件应对法》就是一个现实的选择。事实上，《突发事件应对法》适用的四类突发事件中，公共卫生、事故灾难和自然灾害三个方面是重点。在制度安排上规定上述三类事件可以适用同样的制度，对社会安全事件的规定比较特殊而且相对简单，社会安全事件更接近于戒严制度适用的范围。

在我国的应急法律体系中，《突发事件应对法》与《紧急状态法》有很大区别，包括在基本功能、效力范围、法律结构等方面。《紧急状态法》的特点是涉及大量宪法制度问题，尤其是涉及国务院以外的其他国家机构的应急权限和公民的人权与基本权利。《突发事件应对法》中虽然也涉及行政机关以外的其他国家机构的问题，但是在总体结构上集中于行政机关职能方面。《突发事件应对法》的立法审议程序，也是适应上述特点进行的，由全国人大常委会审议通过。如果是《紧急状态法》的话，由于涉及宪法诸多制度的效力问题，则应当由全国人民代表大会审议通过。《突发事件应对法》在法律定位上次于《紧急状态法》，在功能上仍然属于应急法体系中的基本法范畴。

（二）法律实施的淡漠迟钝

但始料不及的是，《突发事件应对法》在其2007年生效之后的多次重大突发事件中，都没有作为主要和直接的应对依据加以适用。各级地方政府在处置突发事件中采取的应急措施，主要的依据是应急预案和当地应急的实际需要，法律上则主要地是像《传染病防治法》这样的专门领域应急法律，《突发事件应对法》很少被提及和适用。出现这种法律实施淡漠情形的原因是多方面的，既可能是制度设计本身的缺陷，也可能是制度实施的条件远未达到足以保证制度实施的充分程度，但是以下两个方面的问题是明显的。

第一，政府的行政领导能力有限，不能完全适应应急体制的协调统一需要。《突发事件应对法》对政府在应急中的作用是有定位的，该法第9条明确规定国务院和县级以上地方各级人民政府只是突发事件应对工作的“行政领导机关”。行政机关在国家治理中的主要功能是执行性的，在我国现行政治体制中的作用和社会动员能力都是有限的，在突发事件应对过程中的统一协调作用也是有限的，所以《突发事件应对法》期待的应对工作统一协调局面难以实现。

第二，应急预案的优先适用，使《突发事件应对法》框架下的制度统一难以实现。我国政府及其部门主要功能和作用方式都是执行性的，执行性行政活动的动力主要源于政府系统的层级体制。所以，具有行政属性的应急预案制度在政府应急活动中受到更多的重视并得到优先适用。应急预案与《突发事件应对法》的关系，是解释《突发事件应对法》适用问题的一个重要方面。在所谓“一案三制”的国家应急体系设置过程中，本来的设计原则是实行三者统一，而且应急预案的编制和相关法律的起草工作几乎是同时部署的。《突发事件应对法》的起草机构曾“会同国务院办公厅应急预案工作小组就立法草案与应急预案协调、衔接的问题反复进行了研究”。参见时任国务院法制办公室主任曹康泰于2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议上所作的“关于《中华人民共和国突发事件应对法（草案）的说明》”。但是，由于法律的起草和审议非常复杂和冗长，根据行政程序制定的应急预案则可以比较快地完成。尽管在法律起草过程中注意了应急预案的制定进程，但是在法律最终生效以前它对应急预案的制定和适用不可能产生约束力。

应急预案早于《突发事件应对法》完成并付诸实施，法律与预案的协调问题一直没有完全解决并形成惯性延续下来，应急预案事实上成为适用力最强的应急制度，这在很大程度上影响了《突发事件应对法》的适用力。如何改进应急预案与法律的关系，也是健全国家应急制度中需要解决的重要问题。

二、国家应急基本法的作用和结构

尽管《突发事件应对法》在制度上提高危机处理协调统一性的立法初衷没有完全实现，但是应对突发事件对应急基本法的需求并没有消失。一旦应对突发事件成为整个社会生活的中心，都需要国家应急基本法的支撑，这一需求无法用应急预案制度或者具体领域的单行应急法律来替代。单行应急法律无法替代国家应急基本法的作用这一点，在前面讨论《突发事件应对法》的制定初衷时已经明确了，应急预案制度也无法替代的理由则如下述。

应急预案具有明显的行政应用性特点，难以完全替代应急基本法的作用。应急预案是行政机关制定的制度性应急计划，其效力相当于有行政约束力的行政规范性文件。它的重要构成方式是突发事件造成的实际损失和行政机关可以采取的应对措施，它用突发事件造成的实际损失数量指标和影响范围指标作为突发事件社会危害性的测量标准和启动行政应对措施的事实条件。具体的指标制定方法和内容因突发事件涉及的特定领域有所不同，例如在安全生产事故方面的死亡或者伤亡人员的数量指标。应急预案按照损失大小等因素分级，设立不同级别的行政应急响应。应急预案制度的法律局限性，至少在以下几个方面是明显存在的。

首先，应急预案中的应急响应等级没有以突发事件损害的权利属性为基础。应急预案设定响应等级的主要依据是具体指标性的损失和损害，因此无法确定应急措施对法律权利的保护程度和保护范围。一个实际损失指标和一个应急行政措施可能对应若干个法律上的权利以及若干个权利的主体。权利受到影响的范围，是决定是否进入非常态应急的重要依据。当然还有一个常识性的法律问题，即行政性的应急预案在什么条件下可以直接用于限制公民的权利和进行普遍性社会动员。行政应急的实际需要本身并不能完全回答行政应急措施的合法性问题，这一问题在应急预案中尚没有得到完全的解决。

其次，应急预案设定的应急响应等级没有与突发事件的法律性质联系起来，致使应急预案的法律保护对象不明确并可能导致重大失误。一个传染病引发的突发公共卫生事件，在法律上既可以是对公众生命权和健康权的危害和威胁，也可以是对国家安全的重大危害或者威胁，两者之间的重要差别将极大地影响国家对突发事件的决策判断和应急措施的选择。很明显的是，突发事件的不同法律属性将决定政府决策的优先次序。如果是国家生物安全事件，那么在决策程序、决策速度和应对措施上将极大地不同于已有的政府反应方式。关于生物安全问题，已经有了基于全球化的法律研究进展。研究认为，“法治方法可以提供一个框架，有助于整合安全和公共健康，监督生物安全科学，精确缔造针对生物安全威胁的全球化治理。”

再次，也是应急预案制度最重要的缺陷在于它的响应等级没有进行常态应急与非常态应急的法律性区分。应急预案中的应急响应等级是按照突发事件的损害程度和范围递进性确定的，但是这些等级之间的法律区别是不清楚的，这样一来就难以确定行政应急措施的法律效果。例如，传染病发病和病毒感染总是存在的，如果仅仅从数量上和范围上的增减进行区分，可能具有公共卫生意义上的流行病管理意义，但是传染病造成社会危害的法律意义与数量和程度上并不完全能够重合，因为法律上的判断标准不仅有危害的数量和程度，还有突发事件对社会危害的法律属性以及法律上的不同秩序状态，包括常态应急和非常态的应急。

应急基本法的作用，不但在于进行应急体制和应急制度的整合和统一，更在于其统一的主要目的是服从于整体法律秩序的转换和新法律秩序的实行，而不仅仅提高应急的效率。所谓整体法律秩序的转换和新秩序的实行，是指应对危机成为整个社会生活的主题或者中心任务，需要建立应急为中心的新法律秩序以替代正常的社会秩序。一旦应急成为全社会生活主题，整个法律秩序就必须更新，政府把应急作为第一职能，社会成员把服从政府应急管理作为第一法律义务，工作秩序和社会生活秩序因此都改变了。

两种法律秩序的区别不完全在于是否存在应急措施，而在于服从应急措施是否成为全社会成员必须接受的第一位法律义务。应急措施本身不具有法律秩序转换的意义，它经常带有极大的技术性质，可以在两类法律状态下使用。由于社会生活和经济活动风险的经常性存在，应急性措施及其制度是普遍存在和应用的。法律秩序状态意义上的应急，是指正常社会秩序不能或者不需要继续维持，必须整体转换到非常秩序状态。至于新秩序的名称可以有多种，可以是紧急状态，也可以是防御状态、围困状态等。

能够规定两种秩序的依法转换和实行新法律秩序的法律就是应急基本法，这种需求是其他规范无法替代的。需要有一个更高级的原则和机制，使全社会都能够接受的新的义务和新的社会秩序。只有根据应急预案的应急响应和依据《传染病防治法》规定的应急措施是不够的，因为全面社会应急所必需的重要事项它们不能解决，例如军队的调动、外交的支持、关税的调整、法律的修订、司法裁判新规的制定、全国人大年度会议的延期等。这些本来均属于应急基本法应当规定的内容。

应急基本法的基本结构大致上有从常态到非常态秩序的转换以及建立和维护新秩序状态的制度框架两部分。秩序状态转换制度涉及的问题有：第一，转换的法律标准。突发事件对正常社会秩序的危害和威胁的程度，是区分两种秩序状态的标准和进行法律状态转换的依据；第二，不同社会秩序区域的设置。具有紧急属性的社会秩序状态按照区域划分和设置，包括在全国或者地方，以及地方的局部区域；第三，转换秩序状态决定和发布的权限与程序；第四，开始和结束两种秩序状态转换的期限。新秩序状态按照应急需要构建，政府职能以紧急权为中心，政府权力的集中度提高，常态下的政府活动规则许多需要转换为适应应急需要的新规则。但是由于危机具有不同程度的不确定性，所以政府规则和社会活动的规则只有框架和原则比较稳定，常态下社会成员与政府沟通和监督的渠道由于缺乏运行的条件可能缩小或者关闭。

应急基本法的必要性，不但存在于应急法律体系的结构性需要，更重要的是为秩序状态的转换和新秩序的运行提供规则。采取应急措施的重要后果，就是使常态法律的实施暂时停止或者中止。进入非常态和实行新秩序的代价，不仅是生产生活的停顿和损失，而且是公民权利和政府民主决策的减少和中止。正是因为如此，非常状态只能是一个暂时状态，必须由强有力的法律制度加以约束。

三、国家应急基本法的调整和再造

在国家应急基本法的结构上，2007年的《突发事件应对法》是一个体现现代化要求的应急立法，它的突出之处是进行了应急过程的分期设置。但是，它的主要不足是将行政体制作为全部法律框架的中心，并将其设计的应对制度置于尚未完成立法的紧急状态制度之下。这种与《紧急状态法》分隔开来的制度设计，使《突发事件应对法》成为一个缺乏上层制度全面支持的中间制度，影响了该法应有的现实生命力。因此，从国家应急基本法的完整性考虑，《突发事件应对法》的修订应当与《紧急状态法》的制定融合起来，在《突发事件应对法》的基础上制定统一的《紧急状态法》，把《突发事件应对法》纳入《紧急状态法》之中。

紧急状态是一个多层级和多形式的应急制度。它既可以将所有关于非常态意义上的突发事件制度都归于紧急状态，也可以分为不同的层次和种类，只是将某一层次设定为紧急状态。我国将涉及民事部分的特别重大突发事件纳入紧急状态，涉及军事和国防的战争及其国防动员不纳入紧急状态范畴。《突发事件应对法》第69条规定了该法与紧急状态的关系，发生特别重大突发事件需要进入紧急状态的，由有权机关做出决定。

国家应急基本法的再构造，不但可以考虑将《突发事件应对法》与《紧急状态法》合并，而且要在行政与法律、专业应急职能与行政应急职能的关系、社会与政府的关系、国际关系和国际标准的选择使用等重大问题上，做出有时代意义的新选择和新设计。应当在2007年之后处理几个重大突发事件的经验进行法律上的概括和提炼后，纳入新的国家应急基本法之中。这里集中讨论应急决策和国际关系两个问题。

（一）常态体制下的应急决策

在常态决策体制中进行应急决策是构建应急法律制度的最大难题。《宪法》和《突发事件应对法》规定了应急决策的若干条件，但是把应急决策条件的不确定性问题留了下来。在不确定性突发事件日益增多的情况下，这一问题应当通过设计新的法律制度加以解决。引入风险性和安全性决策制度，是解决常态下政府进行应急决策的重要出路。常态的政府决策体制往往无力识别危机信息的真实性和可靠性。这种需求与能力的不对称，可能会带来巨大的社会风险和加剧社会危机的到来，提高克服危机的成本或者造成难以弥补的损失。对于风险性应急决策的主体结构，需要在风险管理原则下确定政府与部门之间、上级与下级政府之间以及专业支持机构与政府之间的关系，规定相关决策主体的风险管理责任。根据危机风险决策要求，在政府决策体系中不应当实行分级决策制度，而应当遵循风险的不确定程度与决策级别同步提高的原则，实行向最高级直接报告或者越级报告的制度。

尤其重要的问题是，在政府决策人与专业支持机构的关系上应当实行专业判断与政府判断分离的制度，不得要求专业机构服从政府判断，法律上应当为专业机构坚持专业判断提供保护，规定专业机构只是承担专业正确性责任。在这一点上，风险决策中对成本效益分析及其对专业判断的保护方式值得重视。“成本收益分析的主要有时就体现在能够将各种措施的效果清晰地显示出来”，提倡这一方法的孙斯坦“呼吁加强技术官员在降低风险过程中的作用”“我们需要更多的科学、相互间的交流批评以及明达的社会讨论……”。

对于风险性应急决策的程序，应当设立基于安全和风险等级的决策程序法律制度，以便能够让风险性应急事项有限进入议程并做出及时决策。实行顺序上优先排列、时间上快速处理和环节上可以跳跃的制度。将风险管理与安全管理相结合的程序，才能为应急决策提供过程性法律保障。风险应急决策的要求之一是及时性和可及性。内容正确但是迟缓和范围不及的应急决策不能有效克服危机特别是风险性危机，因此必须设置时间和空间的限制。一旦符合条件就应当及时做出决策，不允许犹豫和逃避，或者采用所谓“内紧外松”的投机措施。“内紧外松”的投机性和危害性，表面上是以低代价克服危机和侥幸性期待，实质上会带来克减公民合法权利的法律效果。公民合法权利的安全性应当受应急基本法的保护。空间的要求，包括实施应急管理区域范围的正确和适度，包括有区别地确定重点地区。 

（二）应对突发事件的国际关系问题

现代通讯交通技术的普遍应用不但支持了跨境的全球化贸易和不同国籍人员的越境往来，而且助长了传染病的快速传播、非法商品的全球交易和人类社会共同体的结合方式，改变了他们维护各自利益的方式，包括对各种危机的应对合作方式，尤其是日益受到重视的生物安全全球化问题。相关研究认为：“跨国现象强烈提示新治理方式的重要性，即在范围上必须是全球的，以避免努力链条上的鸿沟和 ‘薄弱环节’。这一努力链条致力于创造防范、保护和回应致病的威胁”。

现代化的应急法律制度必须反映上述这些变化，提高与世界各国积极合作应对危机。在这一方面，《突发事件应对法》规定得过少，只是在第15条规定了与外国政府和有关国际组织开展合作和交流的原则，现在应当设法加以丰富。

除了环境污染、重大工业事故危机及其人道主义灾难引发的涉外共同应对合作，积极推动根据《国际卫生条例》修订相关法律法规以外，现在需要给予更多关注的是突发事件应对与国际经济贸易之间的关系。一个国家的全球经济交往水平与突发事件应对的质量和速度密切地结合在一起。经济全球化条件下对贸易和人员往来的限制，可能严重影响一个国家的经济。突发事件及其处理可能改变建立在经济全球化基础上的经济结构，尽管贸易往来的恢复是可能的，但是成本和代价也是高昂的。

从法律的角度看，在应急制度调整中应当重点考虑国际贸易中的安全问题。这不但因为大量的安全控制措施及其实施时间提高了交易成本，而且国际贸易中的安全因素是超越自由贸易规则的核心例外。在国际贸易的安全例外中，生物安全的安全等级是非常高的，它的地位不是次于国防是由于生物武器业已被列入国防之内。由于各国的国家安全需求和国家安全制度存在差异，为了达成共识必须关注、参考和遵守国际规则。在关注安全规则的同时，还应当关注各类应对突发事件的各类规则，包括有约束力的国际条约和国际组织提供的各类文件。前者如《国际卫生条例》和世界贸易组织争端解决机构做出的裁决，安全问题在世界贸易组织争端解决机构做出的裁决中占有相当高的比例；后者如2015年3月18日第三届联合国世界减灾大会通过的“2015-2030年仙台减少灾害风险框架”、“国际标准和国际减灾框架”，无疑将有助于提高应对突发事件的国际协调水平。

用“吃一堑长一智”来描述应急法律根据应对经验不断改进是恰到好处的，不但中国是这样，其他一些国家也是这样。由于突发事件的不确定性和风险性日益提高，各国积极通过吸取各种突发事件应对的经验来改进本国的应急立法，以提高防范风险和安全保护的能力。以日本为例，在东日本大地震之后到2014年，已经基本完成了应急管理体制的重构。重构的基本导向是加强准备工作，核心内容是推进能力建设。我们应当高度重视和利用好这一重要历史机遇，通过重构应急基本法来积极推进我国应急法治的现代化进程。