基地于安教授谈天津爆炸：法律被边缘化令人失望

 【编者按】（转自凤凰网大学问）10月11日，基地于安教授参加了由凤凰大学问和中国政法大学公共决策中心联合组办的蓟门决策第91期“从天津爆炸看我国应急管理体系建设”，进行了主题发言。

于安：清华大学公共管理学院法学教授、博士生导师。

以下是于安教授演讲内容整理：

    我是学校的老师，以前参加过法律的准备工作，起草法律、研讨法律，也是以老师的身份去的。讲两个问题，第一个以天津港的爆炸为例，来看看突发事件应对法的作用。第二，来谈谈生产安全与公共安全的关系。因为今天的主题是涉及到应急法制的建设问题，不简单是处理这个案件。因为现在整个事件的报告没有出来，缺乏足够的事实依据，所以做任何法律的评论都缺乏根据，更不用说做法律的结论了。所以我想，从现在知道的这些事情来考虑，来评价一下法律的作用和未来的建设，我觉得这是一个很好的选题。

    先讲第一个问题，就是关于《突发事件应对法》在这件事情里面的作用。应该说在这件事情从发生到现在，法律的作用是非常边缘的，如果说是有的话，也是微乎其微的。这是让我们感到失望的一件事情。大家看到了，刚才提供的资料信息都是为处理这件事情所作出的应对性的政策。这种应对性的政策带有很强的一事一议的个案性质。比如说补偿的问题，对消防队员的抚恤问题，主管机构责任追究问题，是就这个案件，就这件事情所作出政策性的安排，不带有法律性质。所以我们很难在其中看到法律的东西。所以对法律的作用感到遗憾，也许是有根据的。

当前的应急举措是个案性的政策安排，看不到法律的作用

    当然了，大家就会讲到如果你认为法律起的作用比较边缘，那法律本来应该起的作用，而没有起，又特别重要的在什么地方？是关于补偿的问题吗？是关于抚恤的问题吗？是关于追责的问题吗？可能最重要的问题，在应急法律制度里面，就是关于法律状态的转换问题。因为法律状态转换涉及到现行法的停止实施，涉及到处理应急事务规则的适用问题。没有法律状态的转换，合法的转换过程本来是不能够停止现行常态下法律的有效性，也不能够启动适用应急的法律。但是，我们采取了应急措施，那采取应急措施的依据是什么？这就是一个很大的问题。这个就是应急法最核心的东西。最核心的问题，就是法律状态的转换。一定要经过法律状态转换的决定和宣布，国家机关才有权力启动使用应急的财政资金，才能够启动应急队伍的派遣，才能开始应急法来确定责任和确定补偿。

    大家都知道，现代法律最重要的起点就是宪法，我们知道在英国光荣革命第二年，讲权力法案的时候，确定近代宪法基本原则的时候一个最根本的依据，就是要取证法律状态。它讲就是权利要受到保护，除了应急状态以外。所以一开始确定近代宪法，赋予基本权利的时候就有一个依据，就是权利保护分为两个状态，一个正常状态下，一个是在非常状态下。所以最缺失的这个会涉及到法律的一致性问题，可能就是法律状态的转换。

    现在这个情况下，大家都很关注法制进程，我们看到的都还是个案性、对策性的安排。看到的是一事一议的政策性安排。我们看不到法律的作用，首先如果要看到法律的作用，第一要看到宣布法律状态的转换，从正常状态转到应急状态。原来制定起草应对法的时候就起草过这个事情。

    比如破坏性地震条例、应急条例，要求一定要有这个状态程序。所以汶川的地震以后，有行政诉讼的案子，当地没有处理过这个案子，到北京一起来商量这个案子该怎么处理。他们找了很好的律师，这个律师帮助当地受到财产损失的人要政府加以补偿，说你凭什么拆我的房子？政府告诉他，这是为了应急用的，才把你房子拆掉。因为你的房子经过地震以后不安全了，拆了以后为了保证安全。这个律师就提出来说，你如果说这是应急用，你开始行使应急权，行使应急权利要进入应急状态，四川省没有选择，你行使应急权的依据是什么？如果说应急权没有依据，政府对财产损失所承担的责任就大了。我们的政府主管人员说我们以前没有受过应急法的教育，不知道这个东西，只是来了以后为了安全我们先把房子拆了再说，因为这个房子经过地震以后要倒了，街面上要走人，所以我们拆掉了这个房子，但是在法律上它遇到了极大的困难。当然了，他们做这个事情的话，当地的领导还是用惯常的行政动员的方式来回答的，全市人民都在认真抗震救灾就你们还捣乱，还要找政府的麻烦。你们应当跟全市人们一起来抗震救灾，自己的损失放在第二位，这是用传统政治动员的方式来解决财产争议，也不是法律的问题。

没有状态的转换，就无法在法律上对非常态作出安排

    如果讲应急法最重要的问题，可能就是这个问题。提到应急法的时候，预警阶段是做了这个安排的。以前的破坏性地震条例是很早以前就有的，在这个地震以前就有的，也做了这个安排。但是《突发事件应对法》在应急处置的时候，没有把宣布状态和采取处置措施同时把它写下来。但是在后面我们写了一个关于应急状态的结束。到现在这可能还是《突发事件应对法》的一个遗憾。在另外一些国家，他们如果是要应急的话，第一要宣布进入紧急状态，这是他们采取所有财政措施，集中力量调配力量措施都必须有的法律措施，这个依据就是法律的转换。我们《突发应急实践法》讨论了这个问题，但是没有写下来。它写了一个状态的结束。

    大家知道，从50年代的宪法一直到现行的宪法，都把状态的转换作为处理非常问题的最重要的宪法依据。现在是有两个，一个就是战争状态的决定和宣布，一个是紧急状态的决定和宣布，进入宪法的一定是根本性问题，是关于应急根本性的问题就是状态的转换问题。所以如果说进行法律评价，这是最重要的一个问题。后面的问题都是相对比较容易处理的问题。当然，现在由于没有进行状态的宣布，现在的处理我也没有看到是从法律上作为应急或者说特殊、非常状态的权力安排来进行处理的，那后面可能也有问题。比如说，房子被摧毁了以后的补偿问题，他们这段时间没有地方居住的问题，还有其他一些问题依据什么规则来进行处理。如果有很好的应急法的话，那么就可以按照应急以法来处理。

    四川地震的时候，国务院专门做了汶川地震恢复重建条例，写这个条例的目的，就是要采取与常态法律不同加以肯定。就是解决这个问题。比如说他要重建，要盖房子，有一些房子是需要在常态下进行很长时间的招标投标，那现在，因为四川山区气候变化，账篷里面住着很难受，把这个时间缩短，要缩短怎么办？就要作特殊处理，特殊处理的依据是什么，仍然要与这个应急联系起来。当时写这个东西最主要是解决这个问题，后来这个东西出来了以后，发了一个学习这个条例的通知，为什么要搞这个条例。那个时候中央的报纸第一篇就讲这个，为什么要做这个？这是学应急法，学习的角度来讲这是最重要的，最根本的。如果这个没有的话，没有办法开始做法律评价了。

2007年特殊的国际国内形势延误了立法

    涉及到《突发事件应对法》，它的效力为什么需要一定条件的发生效力？这个跟制定法律的定位是有关系的。你们这个材料里面讲了几条很有道理，一个说需要行政法律，需要行政预案配合，这个法才能发生效力。这个是正确的。所以这个法律生效以后，不一定能够在现实生活当中真正发生效益，这个跟法的性质有关系。一个法如果是属于纲领性立法，纲领性立法可适用的条款是很少的，它需要有能够与特定环境、特定种类相关的法律的支撑才有可能生效，就像宪法，很少情况下能够涉及到日常生活的事情，它需要有法律法规，还有其他的一些支撑。所以这个跟法律的属性有关系。

    当时这个事情没有做到是有一些原因，你们知道当时在写《突发事件应对法》的时候，是一个很特殊的环境。有一些法就没有能够及时的处理，后来就时过境迁了，是个什么环境呢？你们知道这个法律是2004年以后开始准备，因为2004年我们修改了宪法，这个过程太长，这个法是到2007年才完成。2007年的时候是这样一个情况，跟台湾的局势有关系，因为台湾要进入选期，还有就是国内准备奥运，还有就是香港回归10年。所以当时在这个法在出台的时候是这样一种环境，当时就是有一种担心，就是说集中出一批涉及到安全问题的大法，有可能不是一个恰当的时候。比如说，本来应该有一个《国防动员法》，是那个时候做的。为什么这个很重要就是因为在特定危机的时候，部队是最机动、最有效的力量。《国防动员法》本来是要把国防动员体系建起来，不能单独处理民事灾难。这个事情在当时来讲，同时出台不是一个好的时机，所以这个事情就给耽误下来了。这一耽误下来，后来国内的情况变化比较快，就跟当时制定时的环境不能够完全的匹配。

    还有一个原因，就是预案的问题。预案是行政支撑体系里面最重要的问题，原来我们法律涉及到应急法律里面都是讲的预案，这个预案先于法制定的。法出来本来应当很快把预案系统做改造，预案的准备和法制的同步问题也是由于当时没有意料到的情况让它们错开了，没有预料到法律制定会这么难。

    大概我就讲这三个问题，第一是关于状态转换的问题，这是一个最根本的问题。第二是法律配合的问题，是由于当时整个周边的情形造成我们不适宜同时出台关于安全问题的若干法律。预案问题由于同期同步和错期错步的问题，有一些很偶然因素造成这样一个既成的事实，后来情况变化了，这个情况很难让它通过，就很困难了。当后来做预案修订的时候发现那个法本身的缺陷就出来了。所以这个事情是很有意思的一个历史过程。

生产安全与公共安全之间界限模糊

    就天津这个事情来讲是一个很麻烦的事情，因为它同时涉及到两个问题。究竟适用《生产安全法》，还是适用《公共安全法》的问题。这是一个很大的问题。 一开始这是一个生产安全事故，后来发生爆炸以后，它就变成了一个公共安全事故。换句话讲，从应急法的角度来看，生产安全事故不一定是公共安全事故，这是两个不同的事故。这两个不同的事故就涉及到法律适用，用什么法？而不同的法律又规定了不同的政府和公共机构的职责，这是学应急法的时候高度注意到的问题。

    所以讲到这个事情，这也是《突发事件应对法》的一个问题。就是突发事件应对法它的事故设计怎么弄。它一共讲了四类，一类是社会安全是单独的一类，另外一类是公共卫生，自然灾害，和事故灾难。把社会安全拿掉，把另外三类放在一起来做制度安排，其实这是有毛病的。因为传染病本身就是一个公共事务、公共安全问题。当它一出现就是一个公共安全问题。自然灾害能够产生对人类正常生活的破坏性后果，也是一个公共安全问题。而恰恰事故灾难不是这样的。因为事故灾难不一定直接转化为公共安全。那个时候这样写，倒不一定错在哪儿去，因为毕竟事故灾难有转化成公共安全的问题。但是，客观上来讲这两个制度是分开的，法律适用的时候是一定要分开的。因为这个理念、原则是非常不一样的。

    生产安全会涉及到社会政策，涉及到劳资关系，涉及到产业选择，而并不一定都与危机管理有关。所以像天津这个案子，我没有想的特别好，爆炸以前和爆炸以后，在法律适用上是两回事。这个事故灾难，特别是我们讲的工业事故，有一些当然会造成公共安全问题，比如说核事故，它是一定的。但是有相当一部分不一定造成公共事故，比如说在森林里面打井，井倒了，把工人伤了，它就是生产事故，但是它不是一个公共危机。基于这两者之间的，是消费者危机。消费者危机是什么？主要指的交通事故。比如说温州动车事故，它介于公共安全和生产安全之间，所以这个事情是一个很麻烦的事情。我的一个建议，以后工业事故引起的问题把它分一下，最高按照核事故来考虑，中间是跟消费者权益保护相关的，其他更多是社会政策跟安全政策相并列的。工业事故建设上分成这三类来考虑。